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Mit einer Vertragserfüllungsbürgschaft (oder Vertragserfüllungsgarantie; englisch performance bond, französisch garantie d'exécution) übernimmt der ausstellende Bürge oder Garant die Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung eines Anspruchs aus einem Vertrag, beispielsweise aus einem Kaufvertrag oder Werkvertrag.

AllgemeinesBearbeiten

Kaufverträge beispielsweise beinhalten zwei Hauptleistungspflichten, und zwar die Übergabe der Kaufsache durch den Verkäufer und Zug um Zug die Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer (§ 433 BGB), wobei der Verkäufer das Eigentum zu verschaffen hat und der Käufer die Kaufsache übernehmen muss. Erfolgt die vertragsgemäße Übergabe/Übereignung der Kaufsache, hat der Verkäufer seine Hauptleistungspflicht erfüllt; das gilt auch für die gleichzeitige Bezahlung des Kaufpreises durch den Käufer. Ein Finanzrisiko besteht durch die Leistung „Zug um Zug“ für beide Vertragsparteien nicht. Ist jedoch kraft vertraglicher Vereinbarung entweder die Lieferung durch Lieferfrist und/oder die Zahlung durch Zahlungsziel hinausgezögert, entsteht jeweils für die Gegenpartei ein Gegenparteiausfallrisiko (siehe Erfüllungsrisiko, Kontrahentenrisiko). Dieses besteht aus der Gefahr, dass die andere Gegenpartei bis zum beiderseitigen Erfüllungstag ihrer Verpflichtung aus der fälligen Gegenleistung – warum auch immer – teilweise oder gar nicht nachkommt, während die eigene Verpflichtung erfüllt wurde. Je später demnach die gegenseitige Vertragserfüllung nach Vertragsabschluss liegt, umso höher ist das gegenseitige Insolvenzrisiko.

Langdauernde Erfüllungszeiträume gibt es in der Wirtschaft dort, wo etwas erst noch hergestellt werden muss. Vertragserfüllungsbürgschaften haben deshalb vor allem im Rahmen von Werkverträgen Bedeutung und sind in der Bauindustrie, im Anlagen-, Maschinen-, Flugzeug- und Schiffbau üblich. Aufgrund der Häufigkeit und Insolvenzanfälligkeit kommen Erfüllungsbürgschaften im Bauwesen am meisten vor.

Dieses Erfüllungsrisiko lässt sich durch Dritte (etwa Kreditinstitute, Versicherer) in Form der Vertragserfüllungsbürgschaft/Vertragserfüllungsgarantie absichern. Die Bonität der Kreditinstitute/Versicherer soll dem Gläubiger die Möglichkeit geben, auf sie zurückzugreifen, falls der Schuldner den Vertrag nicht erfüllen kann.

InhaltBearbeiten

Die Vertragserfüllungsbürgschaft/-Garantie zugunsten des Auftragnehmers sichert dessen Vergütungsanspruch gegen den Auftraggeber auf Zahlung der Auftragssumme. Zugunsten des Auftraggebers sichert sie dessen Ansprüche auf rechtzeitige und vollständige Erfüllung der Werkleistung, insbesondere:

Die Vertragserfüllungsbürgschaft/-Garantie soll mithin die vereinbarte ordnungsgemäße und fristgerechte Erfüllung aller Verpflichtungen des Auftragnehmers sicherstellen. Auch bei öffentlichen Auftraggebern dient die Bürgschaft nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B dazu, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung sicherzustellen. Die Stellung derartiger Bürgschaften ist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Auftraggeber meist vorgesehen.

Nach § 9 Nr. 8 VOB/A sollen bei öffentlichen Auftraggebern die geforderten Vertragserfüllungsbürgschaften 5 % der Auftragssumme nicht überschreiten, allgemein hat sich aber für Vertragserfüllungsbürgschaften eine Größenordnung von 10 % der Auftragssumme durchgesetzt und wird rechtlich nicht beanstandet.[1] Wird der Auftragnehmer vor Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent und der Auftraggeber muss deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen, wird der sich daraus ergebende Schaden 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten. Der Auftragnehmer hat die Bürgschaftsurkunde gemäß § 17 Nr. 7 VOB/B binnen 18 Werktagen nach Vertragsschluss bei der Gemeinde zu hinterlegen. Sind Vertragsstrafen ebenfalls Gegenstand einer Vertragserfüllungsbürgschaft, so sind sie in Höhe von 5 % der Auftragssumme angemessen.[2]

RechtsfragenBearbeiten

Die Vertragserfüllungsgarantie/Vertragserfüllungsbürgschaft soll die Erfüllung eines vertraglichen Schuldverhältnisses durch dessen Schuldner (§ 362 Abs. 1 BGB) absichern. Unter geschuldete Leistung werden außer Geldschulden alle anderen Leistungen (wie die Warenlieferung beim Kaufvertrag) verstanden.

Die Vertragserfüllungsbürgschaft/-Garantie sichert in der Regel eine Vielzahl von Ansprüchen, insbesondere den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung,[3] die Rechtzeitigkeit der Leistung, sofern gemäß § 5 VOB/B oder § 636 BGB Ausführungsfristen vereinbart werden sowie Verpflichtungen aus einer Vertragsstrafe[4] und die Rückzahlungen geleisteter Vorauszahlungen.[5] Eine Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Gewährleistung und Schadensersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen.

Vertragserfüllungsbürgschaft/-Garantie sind eine Unterform der Bürgschaft bzw. der Garantie. Erstere ist in § 765 ff. BGB geregelt, was auf die Vertragserfüllungsbürgschaft anzuwenden ist. Die Garantie ersetzt die Bürgschaft im internationalen Kreditverkehr, ist jedoch im BGB nicht geregelt, aber nach den §§ 311 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 1 BGB zulässig. Die BGB-Bestimmungen über die Bürgschaft können bei der Garantie nicht analog angewandt werden;[6] es gilt vielmehr analog das übrige Schuldrecht. Der Garant verpflichtet sich einseitig im formfreien Garantievertrag, entweder für einen künftigen Schaden/Verlust ohne Rücksicht auf Verschulden einzustehen[7] oder die Haftung für einen bestimmten wirtschaftlichen Erfolg zu übernehmen.[8] Anders als bei der Bürgschaft handelt es sich um eine abstrakte Haftung, die selbständig neben der Hauptschuld übernommen wird, selbst wenn letztere aus Rechtsgründen nicht (mehr) besteht. Der Garant hat im Falle der Gewährleistung den Gläubiger so zu stellen, als ob der Schaden nicht entstanden oder der garantierte Erfolg eingetreten wäre.[9] Der Unterschied zwischen beiden liegt darin, dass die Vertragserfüllungsgarantie verschuldensunabhängig und eine Vertragserfüllungsbürgschaft vom Verschulden des Verkäufers abhängig ist. Eine Vertragserfüllungsbürgschaft/-Garantie auf erste Anforderung ist nicht statthaft.[10] Auch nach § 17 Abs. 4 Satz 3 VOB/B kann im Bauwesen eine „Bürgschaft auf erstes Anfordern“ nicht gefordert werden; diese Bestimmung hat der BGH als wirksam erachtet.[11]

Kreditinstitute stellen Vertragserfüllungsbürgschaften/-Garantien im Rahmen des Avalkredits aus, Versicherungen im Rahmen der Kautionsversicherung. Der Avalkredit ist Bankgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG, die Kautionsversicherung ist eine Versicherung für fremde Rechnung gemäß § 43 VVG. Nach der Legaldefinition des § 43 Abs. 1 VVG kann der Versicherungsnehmer einen Versicherungsvertrag im eigenen Namen für einen anderen schließen. Der „andere“ ist der Begünstigte aus der Bürgschaft/Garantie, dem die Rechte aus dem Versicherungsvertrag zustehen (§ 44 Abs. 1 VVG), aber durch das Rechtsverhältnis aus der Bürgschaft überlagert werden.

Bei Vertragsabschluss kann es zu zwei gegenseitigen Garantie-/Bürgschaftsstellungen der Vertragsparteien kommen, wenn nämlich der Käufer eine Vertragserfüllungsbürgschaft für die Lieferung durch den Verkäufer verlangt und der Käufer selbst eine Zahlungsbürgschaft für seine Zahlungspflicht beizubringen hat.[12] Dies ist vor allem bei Business-to-Business-Geschäftsbeziehungen der Fall, wenn die jeweiligen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen dies vorsehen.

RechtsfolgenBearbeiten

Der Garantiefall/Bürgschaftsfall tritt bei Vertragserfüllungsbürgschaften/-Garantien ein, wenn der Hauptschuldner aus dem garantierten/verbürgten Vertrag die von ihm geschuldete Hauptleistungspflicht oder Nebenleistungspflichten nicht oder nicht vollständig erfüllt. Dazu gehört auch die Überschreitung eines vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins (Bauzeitrisiko). Der Bürgschaftsgläubiger darf den Bürgschaftsbetrag stets nur anfordern, wenn die gesicherte Hauptverbindlichkeit besteht und der von den Vertragsparteien vereinbarte oder vorausgesetzte Sicherungsfall eingetreten ist.[13] Dann muss der Gläubiger lediglich das behaupten, was Zahlungsbedingung der Bürgschaft war (sog. formeller Bürgschaftsfall[14]). Ferner muss der Gläubiger die Schlüssigkeit der Hauptforderung beweisen (sog. materieller Bürgschaftsfall). Dabei hat er nachzuweisen, dass die durch Bürgschaft/Garantie gesicherte Forderung fällig ist. Liegen die Voraussetzungen vor, darf der Gläubiger das Kreditinstitut oder die Versicherung aus der gegebenen Vertragserfüllungsbürgschaft/-Garantie auf Geldzahlung in Anspruch nehmen.

Dann ist das Kreditinstitut oder die Versicherung aus der Garantie/Bürgschaft verpflichtet, Zahlung zu leisten. Durch die Zahlung geht bei der Bürgschaft gemäß § 774 Abs. 1 BGB die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den Bürgen kraft Gesetzes über (Legalzession), bei der Garantie wird ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB zugrunde gelegt.[15]

BeendigungBearbeiten

Die Bürgschaft erlischt – auch wegen ihrer Akzessorietät – mit der vorbehaltslosen Abnahme der vertraglich zugesicherten Leistung durch den Auftraggeber.[16] Dann ist das Original der Urkunde dem Bürgen vorbehaltlos zurückzugeben. Eine Herausgabepflicht besteht auch dann, wenn der Auftraggeber den Bürgen erfolgreich auf Zahlung in Anspruch genommen hat. Nach § 17 Nr. 4 Satz 2 letzter Halbsatz VOB/B darf die Bürgschaft zeitlich nicht begrenzt werden, damit das Bauzeitrisiko nicht auf den Auftraggeber zurückfallen kann. Die Vertragsparteien können grundsätzlich frei vereinbaren, welche Forderungen von einer Vertragserfüllungsbürgschaft gesichert sein sollen. Sie haben daher die Möglichkeit, ihr auch Gewährleistungsansprüche zu unterstellen. Vereinbaren die Parteien jedoch, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft bei Beendigung durch eine Gewährleistungsbürgschaft ersetzt werden soll, spricht dies dafür, dass die Erfüllungsbürgschaft sich zumindest nicht auf die nach Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche erstrecken soll.[17]

AbgrenzungBearbeiten

Die Gewährleistungsbürgschaft/-garantie ist als Unterart der Erfüllungsbürgschaft einzuordnen,[18] ebenso die Vertragserfüllungsbürgschaft. Letztere kann lediglich die aus Verträgen resultierenden Erfüllungspflichten absichern. Die Vertragserfüllungsbürgschaft erfasst zwar auch das Lieferrisiko, darüber hinaus aber auch die Produktqualität oder sogar Gewährleistungspflichten.[19] Vertragserfüllung ist dem Bundesgerichtshof (BGH) zufolge lediglich die vertragsgemäße Ausführung der dem Auftragnehmer übertragenen Lieferungen/Leistungen einschließlich der Abrechnung.[20] Dies ist der Umfang der Vertragserfüllungsbürgschaften/-Garantien im engeren Sinne.

InternationalBearbeiten

Besonders im internationalen Kreditverkehr kommt eine Vielzahl von Garantien/Bürgschaften vor, die der Sicherung gegenseitiger Verpflichtungen aus einem Vertrag dienen.[21] Im internationalen Kreditverkehr ist die Vertragsefüllungsbürgschaft zwar teilweise bekannt, doch wird meist die Vertragserfüllungsgarantie vorgezogen. In der Schweiz ist die Bürgschaft in den Art. 492–512 OR geregelt und gemäß Art. 492 Abs. 2 OR akzessorisch. Österreich regelt die Bürgschaft in den §§ 1344 ff. ABGB.

Siehe auchBearbeiten

EinzelnachweiseBearbeiten

  1. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010, Az.: VII ZR 7/10 = BGH NJW 2011, 2125
  2. BGH BauR 2003, 870
  3. BGH BauR 1988, 220
  4. BGH BauR 1982, 506
  5. BGH BauR 1988, 220
  6. BGH NJW 1967, 1020
  7. BGH NJW 1973, 884
  8. BGH WM 1999, 779
  9. BGH NJW 1985, 2941
  10. BGH, Urteil vom 25. März 2004, Az.: VII ZR 453/02 = BGH WM 2004, 1079
  11. BGH WM 2005, 268
  12. Karl Heinz Güntzer/Peter Hammacher, Handbuch der Auftragsabwicklung, 2007, S. 227
  13. BGH NJW 1984, 2456, 2457
  14. BGH NJW 1997, 1435
  15. Friedrich Graf von Westphalen/Brigitta Zöchling-Jud (Hrsg.), Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 2014, §§ 675, 670 BGB, Rn. 113
  16. BGHZ 139, 325, 329
  17. zur Abgrenzung vgl. BGH WM 1998, 333, 334
  18. Karl Heinz Güntzer/Peter Hammacher, Handbuch der Auftragsabwicklung, 2007, S. 240
  19. Siegfried G. Häberle, Handbuch der Außenhandelsfinanzierung, 2002, S. 899
  20. BGH BauR 1988, 220, 224
  21. Andreas Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 180
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